在農曆年後或畢業求職旺季，許多企業開出職缺，中小企業老闆及人資，是否知道試用期問題中相關見解的差異？在行政主管機關勞動部和法院對試用期問題見解相異的情形下，中小企業該怎麼做？
約定試用期合法嗎？
在勞動基準法施行細則原來有「試用期間不得超過40日」的規定，在修法後，已刪除有關「試用期間」的規定。
不過在實務上，在過去行政主管機關行政院勞工委員會的見解，勞資雙方依照工作特性，在不違背契約誠信原則下，得自由約定合理的試用期。
依照法院實務的見解，試用期間，是基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院民事判決109年度台上字第2374號判決）。
要注意的是，勞工在試用期間與正式勞工間的勞動條件，如薪資不可低於基本工資、須有勞保、勞退、健保等，行政主管機關勞動部和法院都認為必須遵守勞動法令規範。
雇主可否在試用期內提前終止試用？
假設勞資雙方約定三個月試用期，勞工在第一個月結束後即被公司主管評價表現不佳，勞工是否可以主張，自己還有兩個月試用期可以努力，公司應在三個月試用期期滿後，才能評估勞工的表現？雇主可否在試用期內提前終止試用？
依照行政主管機關勞動部的見解，勞工在試用期間的勞動權益，與正式勞工相同，若雇主在試用內提前終止勞動契約，需要具備勞基法第11條、第12條或第13條但書規定的法定終止事由。
但依法院實務見解，約定試用期間之目的，在於試驗、審查員工是否具備勝任工作的能力，以及對於職務是否適應，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約的前階段，勞資雙方彼此可以評估、試驗、審查，因此勞資雙方當事人原則上都可以隨時終止契約，並且不須具備勞動基準法所規定的法定終止事由。因此，除非雇主有權利濫用的情況，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大的彈性空間，得以所試用之勞工不適合為由而行使其所保留之終止權（臺灣高等法院民事判決105年度勞上字第117號判決）。依法院實務見解，勞工經過雇主考核，成績不佳，而雇主對勞工的工作情形有要求、追蹤、檢討，但勞工沒有改善，此時雇主提前在試用期滿前終止勞動契約，在雇主沒有濫用權利的情形下，雇主終止勞動契約應具有正當性（最高法院民事判決109年度台上字第2205號判決）。
勞工在試用期屆滿時，沒有通過考核，資方需要支付資遣費嗎？
依照行政主管機關勞動部的見解，若試用期屆滿，勞工沒有通過考核，雇主評價勞工的工作表現為不適任，要具備勞基法第11、12條的法定終止事由，雇主依勞基法第11條之規定終止契約時，需遵守勞基法第16條預告期間，並依第17條發給勞工資遣費。
但依法院實務見解，約定試用期間之目的，在於試驗、審查員工是否具備勝任工作的能力，以及對於職務是否適應，故在試用期間屆滿後是否正式聘僱，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約的前階段，勞資雙方彼此可以評估、試驗、審查，因此勞資雙方當事人原則上都可以隨時終止契約，並且不須具備勞動基準法所規定的法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上亦無給付資遣費相關規定之適用（臺灣高等法院民事判決105年度勞上字第117號判決）。
行政主管機關勞動部和法院對於試用期問題的見解有差異，企業該怎麼做？
中小企業主或人資遇到勞資問題，常見找到了勞動基準法的法條，說文解字，卻忽略行政機關的解釋、法院判決累積的實務見解，而誤解勞基法或其他勞動法令的解釋。例如現行勞基法未有試用期的規定，卻是過去實務見解的累積，對資方而言，可作為彌補面試時未能充分評價勞工能力的緩衝機制；對於勞工而言，可評估工作是否符合自身志趣，公司前景或個人能力是否有未來發展性。
此外，中小企業主遇到勞資糾紛時，常覺得困擾的是，對於同一問題，常見行政機關與法院的見解不一致。蔡幸紋律師以擔任經濟部中小企業處榮譽律師，以及公司法律顧問的經驗來說明，律師的價值在於從爭議見解中，建議公司可以採行的作法，將來面對行政機關的裁罰或法院訴訟時，公司有解釋的空間。因此，即便勞動契約有試用期的約定，蔡幸紋律師仍建議：1.公司須具體訂立試用期約款中所謂「考核的方式」和「考核標準」，並在試用期期滿前確實完成考核程序，給予勞工協助及改善的機會，將來若有爭議，可作為勞工不能勝任的理由及依據。2.相較於公司後續為解決勞資爭議的時間、成本，試用期間所計算資遣費金額相對較少，建議公司可考慮發給勞工資遣費，妥善結束勞資關係。
完成日期：2023.04.12
圖片來源：unsplash.com
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